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LEGADO GREGO NAS
MODERNAS TEORIAS DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
Resumo:
O principal objetivo deste trabalho é apresentar uma análise
sobre os possíveis vínculos entre o antigo pensamento
helênico e os conceitos centrais tratados pelas modernas
teorias da argumentação jurídica, no intuito de distinguir e
reconhecer alguns elementos teórico-filosóficos legados pela
tradição clássica grega ao estudo do direito. Nesse sentido,
são estudados os seguintes autores da moderna argumentação
jurídica: Luis Recaséns Siches, Theodor Viehweg, Chaim
Perelman e Robert Alexy.
Abstract:
The aim of this study is to analyse the possible links
between the early Greek thought and the main concepts
treated by the modern theories of legal argumentation, and
to consider and recognize the classical Greek tradition as a
theoretical legacy to the study of law. In this sense the
text deals with some of the modern authors of legal
argumentation, like Luis Recasens Siches, Theodor Viehweg,
Chaim Perelman and Robert Alexy.
Introdução
A linguagem argumentativa não pertence nem é exclusividade
do direito, mas mantém laços estreitos com os grandes temas
sociais, éticos, políticos, filosóficos e jurídicos que
afetam de algum modo os problemas da existência humana. E
não por acaso, o estudo sobre a argumentação jurídica nos
remete ao antigo mundo grego, quando se demonstrou, pela
primeira vez no ocidente, o especial interesse pelo
entendimento e aprimoramento das técnicas de argumentação,
de raciocínio e expressão; na verdade um interesse em
dominar cada vez mais o que os gregos chamavam logos
– o verbo.
A teoria da argumentação jurídica é um campo de estudo
relativamente recente nos meios acadêmicos do mundo
ocidental e mais precisamente do Brasil. Surgiu no
Pós-Segunda Guerra pela preocupação de alguns filósofos do
direito acerca de questões pragmático-linguísticas
decorrentes da atividade judicial, principalmente daquelas
referentes às justificativas levantadas pelos juristas nos
contextos interpretativos e decisórios do direito. Essa
abordagem teórica veio romper com uma postura dominante de
forte tendência formal-positivista do saber jurídico,
firmando um caminho realmente fecundo para a promoção de uma
concepção humanamente crítica, por parte dos operadores do
direito, acerca de seu saber e papel na sociedade.
Por tudo isso, o estudo atual do direito não pode prescindir
nem deve ignorar os resultados teóricos das modernas teorias
da argumentação jurídica. Que se fale em racionalidade
jurídica, dogmática de decisão, neoconstitucionalismo ou no
futuro do positivismo jurídico e da hermenêutica: tudo
parece convergir ao paradigma argumentativo, ao espaço
dialético dos discursos judiciais, bem como aos raciocínios
utilizados pelos juristas em sua atividade. Seguramente, a
filosofia do direito encontra-se atualmente diante de
questões que precisam de aprofundamento reflexivo, questões
que se não são totalmente “novas”, pelo menos têm servido
para aquecer o debate filosófico em nossos dias.
1.
A filosofia e o legado grego
Voltar o olhar sobre os velhos gregos significa voltar-se
sobre a própria existência do pensamento filosófico
ocidental, sobre a matriz européia da tradição crítica do
saber. E seria injusto subestimar a força renovadora que
emana das antigas reflexões, que quando dispostas diante de
questões atuais, nem parecem tão antigas assim. Não
errou Ortega y Gasset (1989:179) quando afirmou que “a
filosofia inteira é apenas uma imensa tradição”.
É reconhecido que o legado filosófico grego na Europa seguiu
por caminhos tortuosos, da Antiguidade até hoje; acumulou
dívidas importantes para com os latinos, bizantinos,
escolásticos, humanistas e mesmo com o mundo árabe. O
problema do legado grego no pensamento atual é genético, e
não uma mera coincidência, nem um vestígio da produção
intelectual de um povo cujo saber ainda desperta interesse.
Até hoje a cultura grega continua fecunda e capaz de
enriquecer o debate filosófico (De la Torre, 1962:10). Pelo
menos é o que ela tem feito nos últimos dois milênios.
Para o helenista da Universidade de Cambridge Moses Finley,
morto em 1986, um “legado” não se restringe à mera cópia,
mas é uma forma de difusão de idéias e instituições, mesmo
sem negar que isso também implique em seleção, rejeição,
adaptação ou modificação (Finley, 1998: 30). Já o
historiador italiano Arnaldo Momigliano (1984:09) prefere
não falar em legado quando se trata de qualquer feito da
cultura grega, pois segundo ele, desde que os humanistas dos
séculos XIV e XV retomaram muitos dos modelos antigos, a
questão não deveria ser tomada no sentido de legado ou
herança, mas de “eleição consciente”. De modo que, as formas
de presença, utilização e alusão de antigos conceitos
filosóficos dentro do pensamento jurídico atual demonstram
claramente um interesse não simplesmente “histórico”, já que
não se limitam à tentativa de reconstituir originariamente
qualquer pensamento antigo. Em vez disso, existiu e ainda
existe um interesse teórico de buscar no passado algumas
respostas, alguns instrumentos conceituais válidos que
ajudem a amenizar as inquietações e necessidades das
investigações modernas.
O conhecimento da antiga filosofia grega firmou-se como
condição necessária a uma sólida formação humanística, desde
o período romano e durante toda a Idade Média e Moderna.
Entre os contemporâneos, foi significativo o interesse sobre
a época clássica por parte de autores como Hegel, Nietzsche
e Heidegger, para não falar em outros nomes como Rodolfo
Mondolfo e Werner Jaeger, que difundiram a concepção de que
os gregos foram os verdadeiros mestres do saber ocidental em
filosofia, ciência, educação, ética ou política. Tampouco os
grandes juristas do Novo e do Velho Mundo puderam ignorar os
antigos conceitos gregos, germens dos mais importantes
problemas filosóficos do ocidente, por exemplo, o da idéia
de justiça, que tem uma longa história, ou o do conhecimento
da verdade, questão central de todo saber crítico.
Para o âmbito deste trabalho, relacionamos em primeiro lugar
os três aspectos gerais do legado filosófico dos antigos
gregos, aspectos que extrapolam o campo da filosofia
jurídica, já que configuram as bases teóricas de todo o
pensamento ocidental:
a)
A crença na certeza do pensamento racional: a razão é uma
faculdade segura e correta, capaz de alcançar a verdade; nas
ciências essa crença foi altamente produtiva, mas ao
monopolizar o saber, tornou-se prejudicial em muitos
aspectos. A certeza na razão surge nos racionalismos
jurídicos modernos de maneira muito consistente e influente.
(Perelman, 1996: 361-558; Tamayo y Salmorán, 2007:21-88.).
b)
O reconhecimento da diferença entre ser e parecer, entre
essência e aparência: as idéias diferem das coisas, e as
ilusões estão longe do verdadeiro ser; essa visão se conecta
à antiga oposição entre Heráclito e Parmênides diante do
imutável /mutável, o que levou à discussão sobre a relação
entre percepção sensível e realidade, nos sofistas, em
Platão e Aristóteles. Inaugurou-se na história ocidental o
debate sobre o conhecimento e a ontologia (Popper – Petersen,
1998).
c)
A identificação das relações entre teoria e prática: o
conhecimento empírico ou sensível difere, mas mantém ligação
estreita, com o conhecimento intelectual ou especulativo
(Snell, 2001:331; Mondolfo, 1968:453). A vida e o pensar
práticos, para um grego do século IV a.C., por exemplo, não
se limitaria à técnica ou à produção, mas envolveria o mundo
político, ético e jurídico (Mas Torres, 1995).
2. Os gregos e a argumentação geral e jurídica
O legado espiritual grego em termos de argumentação surgiu
entre os séculos VI e V a.C., dentro de um contexto político
de participação cidadã, de razoável liberdade de expressão
de idéias, de democratização político-jurídica, de debates
éticos e filosóficos, enfim, em um ambiente que favoreceu a
prática da retórica, da dialética, da filosofia e da própria
lógica enquanto expressões de racionalidade. De modo que
nossa identificação com os antigos gregos representa nada
menos que o reconhecimento de uma herança histórica, o
interesse confesso pelo conteúdo tradicional do humanismo
clássico, como um thesaurus de saberes e de modos de
expressão que vem sendo preservado até hoje.
Após o predomínio das doutrinas positivistas sobre o
conhecimento jurídico no ocidente, cujo caráter formalista e
normativista de interpretação e aplicação do direito marcou
toda uma geração de juristas, inclusive no Brasil, surge no
século XX, em muitos países, um tipo de reação intelectual,
em alguns autores fundada sob ares humanistas, que tentou
abrir o direito ao debate ético e axiológico. Expressivo em
todo esse movimento foi o crescimento da valorização do
problema humano, em suas questões políticas e éticas, que
acabaria por tornar insatisfatórias as formalidades do
positivismo jurídico (Faralli, 2006:11). Foi dado destaque
cada vez maior a outras formas de racionalidade que não a
dos raciocínios puros, o que alimentou o crescimento das
abordagens pragmáticas sobre os velhos ares analíticos da
dogmática normativista do direito. Enrico Berti (1997:229)
fala em termos de uma retomada ou renascimento no curso dos
anos 60 e 70 da antiga filosofia prática, ou seja, da
práxis.
Podemos citar entre os autores que mais se destacaram nesse
contexto os professores Luis Recaséns Siches (1903-1977),
Theordor Viehweg (1907-1988), Chaim Perelman (1912-1984) e o
alemão Robert Alexy, ainda em atividade. Outros nomes de
expressão poderiam ser lembrados e que são ativos hoje em
dia, como o inglês Stephen Toulmin, o filandês Aulis Aarnio,
o escocês Neil MacCormick e o professor espanhol da
Universidade de Alicante Manuel Atienza. Cada um deles
contribuiu a seu modo para o desenvolvimento dos estudos
jurídicos, e que apesar de manterem algumas diferenças
teóricas entre si, fazem parte daquela tendência filosófica
do Pós-Segunda Guerra que tratou de realizar uma revisão do
paradigma positivista do direito, ao mesmo tempo fundando
uma abordagem na qual fosse repensado o papel da razão e dos
valores no discurso jurídico de interpretação e aplicação do
direito. É oportuno lembrar que esses autores em geral, não
trabalharam nem criaram suas teorias isoladamente, já que a
sua relativa contemporaneidade permitiu e ainda permite um
trabalho consciente e ao mesmo tempo recíproco no campo da
argumentação jurídica[2].
Em termos da argumentação, vale à pena lembrar que também
surge da experiência clássica grega um conjunto de práticas
e preceitos que se tornaram orientações fundadoras do
pensamento discursivo-argumentativo do ocidente (Lloyd,
1993: 59 a 125 e 226 a 267 e 1992: 421-440):
a)
Garantia de espaço livre e igualitário de comunicação e
expressão dentro de uma ordem política: a polis
torna-se o locus legítimo do debate, sendo criada uma
autoridade cidadã baseada no conhecimento e no
papel cívico de cada um, diferentemente do que ocorria
dentro dos regimes arbitrários e divinamente instituídos do
oriente; de certa forma, delineou-se uma democratização da
palavra.
b)
O ser humano, em sua condição ético-política, torna-se o
centro do debate filosófico; os atores pioneiros dessa
tradição foram os sofistas, já no século V a.C. (Llanos,
1969). Estamos falando do início do humanismo europeu que
será o cerne de vários outros tipos de “humanismo” em épocas
posteriores, incluindo no direito.
c)
Importância do logos para a formação do cidadão e
para sua relação com o poder, tanto em termos da vida
prática quanto pelo interesse em estudar e aperfeiçoar tudo
o que dissesse respeito à comunicação e linguagem; tal
importância é visível pelo valor social dado pelos gregos à
retórica, gramática, ortoépia, dialética e ao discurso em
geral. (Kerferd, 2003: 119-142).
d)
Predomínio da palavra, do diálogo e não da violência ou
ameaça na resolução de controvérsias. A argumentação e a
retórica surgem nesse processo como expressões saudáveis de
pessoas livres e conscientes de seus direitos e deveres
cívicos; lembremo-nos de Platão quando este afirma que o
debate filosófico é “uma atividade própria de uma sociedade
de educação livre” (Leis, VII, 344b).
e)
Uso da argumentação como um instrumento dialético de
raciocínio, mesmo antes da criação da lógica formal; o
cultivo da dialética como método para o tratamento de
questões conflituosas é o marco desse fenômeno; a prática
judicial grega, dentro do sistema políade, demonstra bem a
importância da dialética nesse contexto;
f)
Necessidade de fornecer razões para a política ou o direito,
para a ética ou a justiça, da mesma forma que para os
fenômenos naturais; esse foi outro aspecto da racionalidade
grega, a qual nunca se limitou ao rigor da lógica pura, mas
que buscou sempre fornecer sentido aos fenômenos, inclusive
os humanos (Boas, 1961: 56-128; Vaz, 2000: 36-134)
Portanto, a razão grega não se resumia ao plano formal, mas
esteve sempre implicada em um modo de vida, de participação
política e eticamente fundamentada, onde a filosofia, a
retórica e a dialética foram os expoentes máximos de uma
tradição de pensamento. O helenista Jean-Pierre Vernant
(2001:41) chega a concluir que a racionalidade grega foi de
fato filha da cidade. Em um pequeno texto chamado
Les origines de la pensée grecque,
de 1962, ele resumiu a questão afirmando que “é no plano
político que a razão na Grécia primeiramente se exprimiu,
constituiu-se e formou-se” (Vernant, 1986:94).
A partir deste ponto, será possível tirar algumas conclusões
sobre o legado antigo nas atuais teorias da argumentação
jurídica, pelo estudo de cada sistema teórico dos autores em
questão, pelo interesse de cada um diante do saber grego,
bem como pela análise de suas fontes intelectuais e dos
principais conceitos por eles utilizados em sua obra cujo
sentido possa ser vinculado às raízes gregas de pensamento.
3. Luis Recaséns Siches
O primeiro teórico em pauta é o professor espanhol Luis
Recaséns Siches, advogado, sociólogo e jusfilósofo, pouco
conhecido no Brasil, mas muito respeitado na literatura
jurídica latino-americana. É um autor de vasta obra, embora
pouco dela tenha sido traduzida ao português. Nasceu em 1903
na Guatemala, de pais espanhóis, mas seguiu com dois anos de
idade para a Espanha, onde recebeu uma formação jurídica
primorosa. Nos anos 20 o jovem Siches já presenciara aulas
de mestres do quilate de José Ortega y Gasset em Madrid,
Giorgio del Vecchio em Roma, Rudolf Stammler em Berlin e
Hans Kelsen em Viena. Nos anos 30, esteve entre os
intelectuais que foram exilados da Espanha durante a Guerra
Civil. Em 1937 foi recebido pelo governo mexicano para
ensinar filosofia na Universidad Nacional Autónoma de México
(UNAM), sendo esse acontecimento considerado um grande marco
para o pensamento jurídico latino-americano e motivo de
orgulho para os mexicanos. Siches morreu no México em julho
de 1977.[3]
O esforço desse autor na filosofia do direito consistiu em
propor uma nova crítica da razão, como ele próprio afirmou,
que não vertesse nem por uma razão puramente teorética, nem
simplesmente por uma razão prática, mas por uma razão dos
problemas humanos, a qual chamou-se “logos do razoável”,
uma racionalidade acima de tudo deliberativa ou
argumentativa (Siches, 1976: 334). Ele fala em um “fracasso
da lógica tradicional” no âmbito da interpretação do
direito, pelos “estragos teóricos e práticos” que ela
produz, lembrando que tais prejuízos são decorrentes da
postura de não se considerar os valores sociais, a realidade
da vida histórica e nem a conexão entre meios e fins dentro
da atividade jurídica (Siches, 1956: 209). O autor
voltava-se contra o predomínio do pensamento formalista no
direito ocidental e a favor de um dado pragmatismo baseado
na experiência vital e histórica (Siches, 1976: 349). Desse
modo, a interpretação jurídica deveria procurar raciocínios
que não prescindissem do lado prático das questões
judiciais, pois o direito lida com a vida humana real, com
seus conflitos, valores e problemas. Para Siches, o “logos
del razonable”, como ele próprio chamou, é um tipo de
tratamento de certas questões que não significa um abandono
da lógica, mas que considera uma forma diferente de
racionalidade, já que usa de critérios axiológicos e
sociais, em que o importante não é a aplicação lógica do
direito, nem o simples resultado (os fins) obtidos. O ponto
marcante dessa concepção de racionalidade tem suas raízes no
contexto da sociedade grega, quando os velhos mestres
sofistas levaram a reflexão filosófica para os assuntos
humanos, éticos e políticos (Siches 1971: 336).
Inspirado no humanismo de Ortega y Gasset, Siches encontrou
nos gregos alguns elementos fundamentais para a construção
de seu pensamento. Reconheceu neles a responsabilidade pela
introdução do gérmen da tradição racionalista formal na
filosofia, sobretudo pelas autorias de Platão, Aristóteles e
dos estóicos (idem, p.145), muito embora, tenha encontrado
na própria filosofia helena alguns pontos cruciais para
fomentar uma crítica ao formalismo lógico cristalizado pelos
modernos. O logos é um termo grego, e seu conceito é
muito amplo. Mantém em sua essência o uso correto de pensar
e falar, calcular e agir bem. Indica ordem e equilíbrio,
clareza e bom juízo. Em Aristóteles, Siches (1971: 343)
considerou duas vertentes da razão: a
silogístico-matemática, e uma outra não rigorosamente lógica
chamada de dialética, voltada ao mundo prático do humano,
baseada na boa deliberação, nas opiniões aceitas e nos
raciocínios prováveis; segundo ele próprio acrescenta, “é
esta razão que inspira a virtude da prudência” (Siches,
1976: 210). Assim, o mestre espanhol vai atentar para a
importância da noção de phrônesis em Aristóteles, um
tema em suas palavras, “actualísimo” (Siches, 1971b:
183-185), pois se trata de um conceito que enfrenta as
situações específicas da vida prática, como o sentido ético
que orienta as ações humanas diante de problemas práticos,
sociais, políticos, jurídicos, o que superaria em muito o
limitado plano da lógica formal. Embora o termo “prudência”
no sentido antigo não contemple plenamente o logos do
razoável no âmbito jurisprudencial – no momento em que serve
apenas de diretriz aos enfoques dos problemas, sem os
resolver – pelo menos é um estímulo para prosseguir os
futuros estudos daquilo que o termo engendra (Siches,1976:
348).
No capítulo VI de sua Nueva Filosofia de la
Interpretación del Derecho, de 1956, o autor procurou
expandir a concepção da antiga “equidade” presente nos
escritos aristotélicos, que segundo afirma, ainda conservam
“un perenne valor” para o direito nos finais do
século XX. Na sua visão, o mestre estagirita não explorara
em sua Ética a Nicômaco, todas as implicações que o
termo sugeria, muito embora oferecesse uma feliz
contribuição à teoria da justiça, que poderia auxiliar os
juízes em seu trabalho decisório e interpretativo das
normas. Nas palavras de Siches (1956: 04), Aristóteles havia
oferecido “caminhos largos e flexíveis, bem como fértil
inspiração ao desenvolvimento posterior do direito”.
Da vida e obra do professor Luis Recaséns Siches, resta a
imagem de um homem muito culto e perspicaz, ao mesmo tempo
humano, que soube colher os frutos intelectuais de sua
própria época sem ignorar os antigos clássicos, e cuja
intenção, entre outras, foi tentar abrir novos horizontes
aos operadores do direito, segundo uma postura mais razoável
que racional dentro da prática judicial.
O sociólogo pernambucano Gilberto Freyre, que por vezes o
encontrara pessoalmente em alguns congressos, o descreveu
deste modo: “É assim um mestre com alguma coisa dos antigos
mestres gregos. Um hispano com um tanto de helênico. Um
intelectual complexo dentro de uma pessoa singularmente
simples” (Freyre, 1980: 356).
[1]
Publicado na Revista da Faculdade de Direito Maurício de
Nassau, a.3, n.3 (2008), pp. 151-189.
[2]
Já em um artigo de 1963, Luis Recaséns Siches fez uma
avaliação da obra Tópica e Jurisprudência de Viehweg (Cf.
Dianoia: Anuário de Filosofia, México, 1963; pp.291-311) bem
como tratou da Nova Retórica de Perelman em outro artigo de
1974 na mesma revista (“La Nueva Retórica”, Dianoia, 1974;
pp. 202-224) e escreveu a introdução da tradução espanhola
do livro De la Justice (pela UNAM, 1964), de Perelman, cujo
original em francês é de 1945. Theodor Viehweg, por sua vez,
no prefácio da 2ª edição de sua Tópica, de 1963, reconhece a
importância da idéia de razoável de Siches e da Nova
Retórica de Perelman; Chaim Perelman em sua Nova Retórica,
de 1958, utilizou elementos sobre o razoável e a tópica, mas
apenas cita Viehweg na bibliografia de seu livro. Robert
Alexy em seu livro Teoria da Argumentação Jurídica, cuja
primeira edição é de 1978, faz uma revisão do pensamento de
Toulmin, Viehweg e Perelman. Na atualidade, Manuel Atienza,
catedrático de filosofia do Direito na Espanha, investigador
das teorias da argumentação no direito (Cf. Las Razones del
Derecho, Madri, 1991), realizou importantes entrevistas com
estudiosos de argumentação jurídica para a revista espanhola
Doxa de filosofia, da qual é presidente: em 1993 entrevistou
Toulmin; em 1998, Aarnio; em 1999, Peczenik; em 2001 Robert
Alexy, entre outros.
[3]
A.M. Alonso– R. Virasoro, “Luis Recaséns Siches”, In:
Enciclopédia Filosófica v.5, Ed. Centro di Studi Filosofici
di Gallarate. Seconda Edizione. Firenze, 1969. Pp. 607-608.
Ver também Juan Gonzalez A. Alpuche: “Luis Recaséns Siches”,
In: Estúdios em Honor del Doctor Luis Recaséns Siches. Dir.
Fausto E. Rodriguez García, México:UNAM, 1980; pp. 434-444.
4. Theodor Viehweg
Outro autor, contemporâneo de Siches, também importante para
a evolução da argumentação jurídica e do mesmo modo herdeiro
do pensamento clássico chama-se Theodor Viehweg. Nascido em
Leipzig em 1907, estudara direito nesta cidade, mas chegando
depois a Berlim, compareceu como ouvinte nos seminários de
filosofia de Nicolai Hartmann (Ferraz Júnior, 1979:06).
Tornou-se juiz de Direito até a Segunda Guerra Mundial,
quando enfrentou um período de dificuldade por ter ficado
desempregado. Depois da guerra, volta a estudar e obtém a
livre-docência na Universidade de Munique, indo em seguida
ensinar filosofia na Universidade Gutenberg, em Mainz,
pequena cidade do lado esquerdo do Reno. Viehweg faleceu
octogenário nessa mesma cidade, em 1988, como professor
emérito. No entanto, deixou ali um grupo de colaboradores e
discípulos reunidos na chamada Escola de Mainz, cujos
estudos prosseguem até hoje dentro da retórica e semiótica
do direito, argumentação e comunicação jurídicas, ainda
exercendo alguma influência nos estudos da tópica (Sobota,
1991: 275-282).
Viehweg é um tipo raro de intelectual que deixou apenas um
único livro escrito, sendo o restante de sua obra pequenos
textos em periódicos de filosofia ou direito, sempre em
torno da Tópica, o tema central de sua vida. O seu livro foi
intitulado Topik und Jurisprudenz, editado em 1953,
aliás, trabalho com o qual defendeu sua tese de livre
docência em Munique, no mesmo ano. Apesar de não ser uma
obra extensa, o livro terminou causando certo impacto na
reflexão filosófica do direito na Europa, a ponto de
provocar o início do debate sobre a argumentação jurídica em
sentido específico. Foi traduzido ao português como “Tópica
e Jurisprudência” apenas em 1979, pelo professor de Direito
Tércio Sampaio Ferraz Júnior que fora aluno de Viehweg na
Alemanha entre 1965 e 1968. O livro que hoje existe em quase
todas as línguas da Europa chamou a atenção dos filósofos do
direito para as questões jurídicas práticas, para o problema
da dialética e do modo tópico de raciocinar no direito. O
autor pensou em retomar para o direito a antiga função
retórica da tópica, sobretudo aquela apresentada nas obras
de Aristóteles e Cícero. Manuel Atienza (2002: 59) fala em
uma “ressurreição do modo de pensar tópico ou retórico” que
segundo Viehweg (1979: 75-77), havia perdido espaço para as
formas dedutivas e sistemáticas do pensamento moderno.
“Tópicos” é o nome de uma obra de Aristóteles presente no
Órganon e trata basicamente dos argumentos dialéticos. A
raiz do termo vem do grego topos (pl. tópoi)
que significa “lugar”. Logo no início do texto, o mestre
grego explica que seu intuito foi encontrar um método de
investigação que partindo de opiniões geralmente aceitas (êndoxa),
consiga raciocinar “sobre qualquer problema que nos seja
proposto” (Top. I, 1, 100a, 18-20). A noção grega de
topos, chamado em latim locus, não foi bem
esclarecida por Aristóteles em suas obras. Em sua Arte
Retórica (1403 a 17) ele explica que “lugar” indica
aquilo que inclui uma variedade de entimemas, ou seja, de
raciocínios dialéticos. Isso quer dizer que Aristóteles
considerou topos um tipo de “lugar comum”, o ponto de
onde surgem os argumentos, lugar onde se guarda e busca
argumentos. Conhecer tais lugares tinha o efeito prático de
criar ou dispor de argumentos úteis segundo cada situação ou
questão. A “tópica” é justamente a arte ou o estudo de lidar
com essa classe de argumentos diante da atividade discursiva
de raciocinar dialeticamente. Apesar de racional, a tópica
não é rigorosamente lógica, pois se integra ao mundo das
opiniões discutíveis ou das coisas verossímeis. Por esse
motivo, pertence ao domínio da dialética, campo apropriado
para se tratar assuntos controversos, e não da analítica,
que lida com os raciocínios perfeitos. A tópica era uma arte
já praticada pelos sofistas, que tinham o hábito de guardar
consigo argumentos prontos sobre qualquer tema. O sofista
Górgias, por exemplo, declarava que para ele nunca faltava
argumento (Arist. Ret. III, 1418a 32). Mas foi Aristóteles
quem proclamou o termo “tópica” como uma disciplina de
estudo, um método de investigação de problemas, que depois
Cícero vai utilizar em sua obra Tópica, no ano 44
a.C., como função retórica de descobrir e buscar premissas
úteis para uma argumentação, a ars inveniendi, muito
valorizada pelos juristas romanos e pela posteridade
medieval. Afirma Viehweg: “a tópica mostra como se acham as
premissas, a lógica recebe-as e as elabora” (Viehweg, op.
cit. p. 40).
O intuito da obra de Viehweg foi apresentar um método para
tratar as dificuldades práticas que o Direito enfrentava, e
fornecer uma alternativa às tendências normativistas do
positivismo que predominavam nos estudos jurídicos de seu
tempo. Por isso, reconsiderou a antiga noção aristotélica de
“aporia” para adaptá-la às novas exigências do Direito,
tendo a tópica como ponto de partida metodológico. “Aporia”
em grego significa literalmente “o que não tem saída” ou
“impasse”; Aristóteles define dialeticamente aporia
como uma “igualdade de conclusões contraditórias” (Tóp. VI,
145b, 16-20). Assim, Viehweg vai opor o tipo de pensamento
aporético ou problemático ao modo sistemático de pensar,
aliás, como já havia feito Nicolai Hartmann inspirado no
próprio Aristóteles (García Amado, 1987:164), e que depois
Recaséns Siches também vai propagar. Mas Viehweg não se
limitou, como fez o estagirita, à análise de pensamentos
contraditórios e sem solução, mas introduziu no direito um
método de resolver questões problemáticas com uso da razão
prática e não por mero raciocínio lógico formal. Ele notou
que tanto na aporética filosófica quanto na jurisprudência
romana predominava o modo tópico de pensar, e que isto
também seria útil para tratar as questões jurídicas
(Viehweg, op. cit., 56). Quer dizer que a tópica aproxima o
direito das questões discutíveis, as mais variadas, sobre o
homem, seus valores, fins, interesses, circunstâncias, coisa
que Aristóteles não havia cogitado nem em sua dialética, nem
em sua metafísica.
A visão sistemática de direito, com seus próprios conceitos
e formalidades, visa chegar a conclusões segundo a coerência
e unidade racional do discurso, enquanto a tópica pretende
discutir as premissas para os casos concretos, segundo os
valores previamente aceitos e os fins socialmente válidos.
No fundo, Viehweg pretendeu um direito aplicado em um
ambiente argumentativo e socialmente útil. Apenas por isso,
a tópica jurídica não se torna incompatível com a Lei
positiva, nem é geradora de insegurança jurídica, mas torna
a aplicação do direito dependente da dialética e dos valores
pregados pelo direito e pela comunidade. A tópica de
Viehweg não chega a ser considerada uma teoria da
argumentação jurídica, muito embora tenha surgido como um
método fértil para o tratamento “retórico” do direito, como
disse Viehweg (1979: 102), que considerava o lado pragmático
das situações a base para qualquer discurso. Apesar das
limitações da tópica quanto às suas categorias e critérios
de aplicação (infelizmente não desenvolvidos por Viehweg),
sem dúvida que ela constitui atualmente uma referência
conceitual importante para os teóricos da argumentação e da
própria filosofia do Direito. (Atienza, 2002:70-72 e García
Amado, 1987:161-2)
É crucial destacar que Viehweg não restaurou simplesmente em
seus antigos moldes o pensamento tópico de Aristóteles ou
Cícero, mas viu nisso um modelo de raciocínio que, dadas as
devidas circunstâncias e adaptações segundo dados
interesses, seria consideravelmente proveitoso para os seus
atuais projetos jurídicos de renovar metodologicamente a
prática judicial. Basta notar que seus esforços teóricos no
campo da retórica até hoje alimentam o debate filosófico do
direito.
Tércio Sampaio Ferraz, que se tornou discípulo e amigo
pessoal de Viehweg na Alemanha relata traços de sua
personalidade: “Lia muito, sobretudo os clássicos, e tinha
grande sensibilidade para a inovação. Daí seu gosto pela
retórica antiga, que ajudou a dignificar, e a moderna
semiótica, que soube valorizar” (Roesler, 2004: IX).
5. Chaim Perelman
Outro autor de grande expressão, talvez aquele de maior
influência para a formação teórica das modernas teorias da
argumentação chama-se Chaim Perelman. Polonês de origem
judaica, Perelman nasceu em 1912 em Varsóvia, mas aos 13
anos mudou-se com toda família para Bruxelas, Bélgica, onde
estudou, trabalhou e formou família. Tornou-se um dos mais
reputados mestres da Universitè Libre de Bruxelles (ULB),
onde concluiu um doutorado em direito em 1934 e outro de
filosofia em 1938, quando fez um estudo sobre a lógica de
Gottlob Frege. O jovem Perelman iniciou seus estudos
baseando-se na lógica e no positivismo, inclusive tendo
retornado à Polônia em 1936 para um curso de lógica junto ao
professor Theodore Kotarbiski e de outros eminentes lógicos
poloneses (Frank, 2003: 254).
Já no final da Segunda Guerra, após assistir aos horrores do
conflito e participar da resistência belga contra os
nazistas, seu interesse voltou-se contra todo tipo de
absolutismo, inclusive o filosófico. Assim, o autor inicia
nas ciências humanas e sociais um movimento que priorizou a
importância da moral, dos valores e da justiça diante do
formalismo lógico e da ditadura da verdade científica.
Integrou a chamada Escola de Bruxelas, em conjunto com seus
mestres, os filósofos belgas Eugène Dupréel e Marcel Barzin,
e a partir de então realizou pesquisas importantes dentro da
filosofia da linguagem em geral e da argumentação jurídica
em particular. A obra perelmaniana é extensa, entre livros e
artigos, bem como é grande a bibliografia sobre suas idéias.
O autor propõe uma postura argumentativa contra o predomínio
do formalismo cartesiano no pensamento europeu, que segundo
ele, marcara a filosofia nos último três séculos ao impor
uma concepção de verdade em moldes objetivos, universais e
demonstrativos. Ele chama a atenção para a razão prática, ao
esboçar um pragmatismo lingüístico que terá na retórica o
elemento metodológico essencial para sua teoria, e no
humanismo o ideal político de justiça social e individual
(Maneli: 2004: 191ss.). Seus escritos foram traduzidos para
uma dezena de idiomas, entre os quais o inglês, chinês,
japonês, hebraico, polonês, português, espanhol, alemão,
italiano, entre outros (Frank, 2003:253).
Sem dúvida, sua obra mais expressiva dentro da teoria da
argumentação data de 1958, quando editou, em conjunto com a
pesquisadora licenciada em ciências sociais e econômicas da
própria ULB, Lucie Olbrechts-Tyteca, o trabalho intitulado
Traité de l´argumentation. La nouvelle rhétorique, em
português traduzido como “Tratado da Argumentação. A Nova
Retórica”[1].
Nele, os autores procuraram reabilitar a retórica – há
séculos marginalizada como um saber aparente e inferior –
tornando-a uma disciplina fundamental para a compreensão dos
processos de raciocínio e da comunicação, em sentido
prático, que relaciona ação, discurso, valores e interesses
humanos. Em termos lingüísticos, a obra busca estudar os
recursos discursivos que permitem aumentar ou provocar a
adesão dos espíritos. O Tratado não é uma obra de direito,
mas suas idéias tornaram-se um campo promissor para o estudo
da argumentação e lógica jurídicas.
Em muitos outros escritos, Perelman demonstra seu interesse
sobre a práxis jurídica, a idéia de justiça, a lógica
jurídica e o discurso do direito. E com o crescimento da
demanda por parte dos juristas pelos estudos lingüísticos
entre os anos 60 e 90, e até os nossos dias, sua obras já se
tornaram referência na filosofia do direito, bem como têm
contribuído solidamente para o surgimento de outras teorias
da argumentação.
Seu ponto de partida, reconhecidamente, seguiu pela antiga
discussão entre retórica, filosofia e dialética, sobretudo a
partir das contribuições da sofística e dos diálogos de
Platão, bem como do relevante legado de Aristóteles nessa
área. Logo na introdução do Tratado, afirma-se que constitui
um estudo consagrado à argumentação, vinculado a “uma velha
tradição, a da retórica e da dialética gregas”, em ruptura
com a racionalidade propagada por Descartes
(Perelman-Olbrechts-Tyteca, 1996:01). Como os outros autores
da argumentação, Perelman não se limitou a visitar ou
reconstituir o pensamento antigo. Disso ele tem consciência
quando afirma: “é evidente que nosso tratado de argumentação
ultrapassará, em certos aspectos – e amplamente – os limites
da retórica antiga” (Op. cit., 06). No entanto, são bastante
claras as dívidas de Perelman para com o pensamento antigo,
e o próprio autor o admite em algumas passagens de sua obra.
É evidente que ele estudou os livros de Aristóteles e
Platão, interou-se da obra dos sofistas, dos discursos dos
oradores Isócrates e Demóstenes, e do biógrafo historiador
Plutarco, sem falar dos livros dos oradores Cícero e
Quintiliano, entre os latinos. Pelo menos são esses os
autores antigos presentes nas referências bibliográficas de
seu principal trabalho, o Tratado da Argumentação. Vale à
pena, porém, procurar conhecer até que ponto Chaim Perelman
se serviu das antigas concepções e experiências no campo
lingüístico para a estruturação de sua teoria.
Uma pista que sugere o interesse de Perelman no antigo
pensamento grego talvez esteja na influência que recebeu de
seu mestre Eugène Dupréel (1879-1967), um admirador do
pensamento grego, que sem dúvidas passou esse gosto para seu
discípulo, mesmo que este não tenha se tornado um
especialista em grego ou filosofia clássica. O próprio
Perelman se admira que Dupréel, sendo um homem “que tanto
conhecia a filosofia grega, não tenha percebido a
importância da retórica para sua própria filosofia”[2].
A principal figura clássica dentro da obra de Perelman é com
certeza Aristóteles, com os escritos dedicados à linguagem e
ao raciocínio, mais precisamente os Tópicos, os Analíticos e
a Arte Retórica, de onde Perelman e Olbrechts-Tyteca
descobriram a pertinência da retórica e da dialética para
seu projeto:
“Tendo, pois, empreendido essa análise da argumentação em
certo número de obras em especial filosóficas, e em certos
discursos de nossos contemporâneos, demo-nos conta, no
decorrer do trabalho, de que os procedimentos que
encontrávamos eram, em grande parte, os da retórica de
Aristóteles; de todo modo, as preocupações deste se
aproximavam estranhamente das nossas.”(Perelman,
1997:64)
Ao reabilitar o universo retórico sem a tradicional
condenação ético-epistêmica pregada por Platão sobre a arte
retórica, Perelman põe em evidência – em pleno século XX – a
importância do estudo da retórica aristotélica, ou pelo
menos, a necessidade de sua reavaliação. Para Maneli (2004:
185), o “ressurgimento criativo” da retórica de Aristóteles
foi a “conquista mais importante e abrangente de Perelman”.
Mas não é preciso expor toda a construção teórica do mestre
de Estagira em retórica para reconhecer a presença de suas
idéias no trabalho de Perelman, em seus aspectos essenciais.
A distinção entre demonstração e argumentação, ponto crucial
dentro da Nova Retórica, não representa um problema inédito
dentro da filosofia. O autor havia prosseguido com a
distinção de Hartman, Viehweg e Siches entre o pensar
sistemático ou logicamente científico, e o problemático ou
dialético. Como dissemos, Aristóteles havia cogitado e
explicado a separação entre raciocínios apodíticos – aqueles
acerca das coisas necessárias, próprias das provas
científicas – e os dialéticos ou retóricos, próprios do
contingente, do mundo prático da ética e da política. Os
primeiros lidam com a verdade das coisas, a segurança total
no que é necessariamente certo, pois seria esse o seu
objetivo; já os raciocínios dialéticos – em Perelman
chamados argumentativos, por sua vez, existem no mundo das
controvérsias, naquele universo do que é apenas aceitável ou
verossímil, ou seja, justamente o terreno das contingências,
daquilo que pode ou não ser. Nesse contexto, a tópica
exerceu um papel fundamental nas teorias de Perelman, tanto
em sua lógica jurídica, quanto na formulação do conceito de
“acordo”, na argumentação.
A Nova Retórica não significou simplesmente um renascimento
da retórica, que conforme disse Perelman (1997: 89), havia
sido reduzida pelo racionalismo a mero estudo das figuras de
linguagem. Pelo contrário, seu plano foi audacioso ao
configurar uma lógica dos juízos de valor, por ele chamada
“lógica do preferível” (Idem, p. 69), que trouxe resultados
relevantes ao paradigma das ciências humanas.
Foi com a discreta figura de Lucie Olbrechts-Tyteca que
Perelman partilhou, a partir de 1947, o interesse sobre a
antiga arte retórica como ponto de partida para o projeto da
Nova Retórica. A pesquisa os levou para além do pensamento
retórico antigo, ingressou no estudo de uma lógica social
com conseqüências éticas, epistêmicas, jurídicas e
lingüísticas. O importante é notar que as idéias centrais de
Perelman e Olbrechts-Tyteca podem ser encontradas no antigo
debate entre Sócrates e os sofistas, e nas questões
filosófico-retóricas levantadas por Aristóteles, muito
embora haja diferenças fundamentais entre a antiga e esta
“nova retórica”, conforme bem apresentou a professora
argentina Maria de los Angeles Manassero (2005:13-69). O
interesse dos autores não recaiu sobre os aspectos oratórios
da linguagem, nem na sedução do discurso, nas paixões do
auditório, ou nas performances e elocuções do orador em
público, pois “tais problemas são da competência dos
conservatórios e das escolas de arte dramática;
dispensamo-nos de seu exame” (Perelman- Olbrechts-Tyteca,
op.cit, p. 06). Em vez disso, seu objeto foram as formas
argumentativas do raciocínio, ou seja, os aspectos lógicos
vinculados à filosofia e dialética (Manassero, op.cit., 27).
Nesse sentido, pode-se afirmar que a retórica de Perelman é
mais próxima da dialética do que da oratória, mais voltada à
retórica do que à lógica formal. “A retórica difere da
lógica”, diz Perelman (1997: 70) “pelo fato de se ocupar não
com a verdade abstrata ou categórica, ou hipotética, mas com
a adesão”. Na avaliação de Robert Alexy (2001: 130),
Perelman não estava tentando substituir a lógica formal, mas
seu esforço foi de acrescentar a ela um tipo de argumentação
prática, muito difícil de racionalizar.
Perelman postou-se ao lado dos sofistas em referência a
muitas das antigas concepções retóricas e dialéticas, mesmo
que isso não tenha sido afirmado expressamente pelo autor em
seus textos. É claro, no entanto, o interesse demonstrado
por ele pela sofística. Não por acaso, seu mestre e amigo
Eugène Dupréel havia escrito em 1948 o livro Les
Sophistes, no qual apresentara uma introdução sobre o
movimento sofista e os fragmentos relativos a Protágoras,
Górgias, Pródico e Hípias. Essa obra também é citada na
bibliografia do Tratado.
Os sofistas merecem, apesar da condenação histórica sobre
sua imagem, um reconhecimento de que representaram um
movimento crucial para afirmação do pensamento crítico e do
estudo da linguagem. No século XIX, Eduard Zeller (1955:88),
autoridade no antigo pensamento grego, considerou a
sofística o fruto da revolução mais radical em termos de
modo de vida e pensamento que o povo grego jamais produziu.
Alguns aspectos do movimento sofista são claramente
reconhecíveis na filosofia de Perelman: primeiro, o sentido
antidogmático da sofística (Pinto, 2002: 25-26), mostrado
por uma postura crítica diante dos absolutos, da verdade, do
bem ou da justiça. O pluralismo de Perelman não se afasta,
na prática, do relativismo pregado por alguns sofistas.
Quando Perelman identifica a retórica com o que ele chama de
“lógica do preferível”, de certa forma está compactuando com
o relativismo pragmático dos velhos sofistas, que
consideravam o “melhor” mais importante que o verdadeiro ou
falso, conforme ensinava Protágoras (Guthrie, 1995: 177), e
que concediam mais atenção aos argumentos verossímeis que
aos verdadeiros, como pregaram Górgias e Tísias (Platão,
Fedro, 267). A verdade, tanto em Perelman quanto nos
sofistas, vai dividir o interesse reflexivo da filosofia com
outros valores, como o útil, o melhor, o bom, o certo, o
justo. O trabalho da persuasão retórica não é descobrir a
realidade, mas sim fazer o público aceitar e acreditar
naquilo que o discurso se propõe, justamente um dos
objetivos centrais do Tratado, muito embora Perelman não
tenha partilhado do ceticismo sofista, no caso de Górgias,
nem do radical subjetivismo, como em Protágoras, por
exemplo. Mas como não lembrar de Protágoras quando lemos
Perelman discutir sobre força e eficácia dos argumentos, em
relação ao assentimento e consenso do auditório sobre uma
tese? Para o autor belga, a eficácia de uma argumentação é
medida pelo grau de adesão provocado pelo discurso sobre os
auditórios (particular ou universal). Pelo que se sabe,
Protágoras foi um dos primeiros sofistas gregos a lidar com
a questão de argumentos fortes e fracos, e seu critério
também era a aceitação do público. Na interpretação de
Romeyer-Dherbey (1999:26) sobre esta idéia de Protágoras, um
discurso pessoal não partilhado é fraco; mas quando este
discurso “encontra a adesão de outros discursos pessoais,
este discurso, reforçando-se com os outros, torna-se
discurso forte (krêiton logos), e constitui a
verdade”.
O interesse da filosofia jurídica pela linguagem e pela
argumentação no século XX aproximou ou conduziu os
pensadores modernos a voltar os olhos sobre a sofística.
Basta reconhecer que foi Protágoras, no século V a.C., quem
iniciou “o discurso sobre o discurso”, quando tornou o
logos um objeto de estudo (Schiappa, 2003:197). Zeller
(op.cit., p.81) chega a afirmar que Protágoras e Pródicos
foram os fundadores de uma investigação científica da
linguagem.
A dialética vista como técnica de tratar opiniões contrárias
sobre algum assunto também é um legado sofístico, e hoje em
dia constitui um elemento básico para as teorias da
argumentação. Desde a época antiga, a dialética foi uma
atividade de fundo prático identificada não apenas com a
filosofia, mas vinculada à vida política e jurídica da
pólis.
Em outro terreno, o humanismo presente no pensamento
perelmaniano, embora diferente do antigo, também é
essencialmente um legado da época clássica. Os sofistas,
além de seu antropocentrismo filosófico, propagaram um tipo
de humanismo preocupado com as necessidades práticas dos
cidadãos, em sua postura ética e pública. A palavra grega “philantropia”
indicava o amor à humanidade ou a boa vontade para com as
pessoas, algo louvável tanto para indivíduos quanto para o
próprio Estado, conforme a concepção do orador Isócrates
ainda no século IV a.C. O filólogo alemão Werner Jaeger, no
livro Paidéia, de 1934, alimentou a idéia de que os
sofistas foram os fundadores do humanismo ocidental, de fato
os divulgadores de um ideal educacional de formação cidadã.
O grande expoente desse antigo humanismo foi Isócrates,
sofista e orador contemporâneo e adversário de Platão em
Atenas. Não por acaso, Isócrates foi um dos autores gregos
prediletos de Perelman, estando citado no Tratado em mais de
vinte passagens. Segundo Maneli (op.cit., p.07), o esforço
de Perelman diante das causas da razão e do humanismo
levou-o a “superar certos axiomas e regras, às vezes
considerados sagrados”. Como não lembrar da época sofista,
quando se fala em quebra de paradigmas ou revolução
cultural?
A contribuição dos estudos de Perelman para as modernas
teorias da argumentação dificilmente poderia ser mensurada
com exatidão. O seu principal trabalho, o Tratado da
Argumentação, nos seus quase cinquenta anos de existência,
tornou-se um marco sólido dentro dos estudos lingüísticos da
filosofia contemporânea.
Mieczyslaw Maneli, professor na Universidade de Nova Iorque,
aluno e amigo pessoal de Perelman, assim o descreveu: “Ele
era profundo, mas escrevia para pessoas comuns. Nunca
deixava transparecer sua erudição; falava e escrevia para
persuadir, convencer e estimular o pensamento”(Maneli,
op.cit., 07). Perelman faleceu em janeiro de 1984, em
Bruxelas, mas deixou muitos seguidores e admiradores em
todos os continentes, que prosseguem na sua trilha de estudo
e aprofundamento das análises teóricas e filosóficas
envolvendo a retórica, a racionalidade jurídica e a
argumentação.
[1]
Cf. Tratado da Argumentação, São Paulo: Martins Fontes,
trad. Maria Ermantina Galvão, 1ª ed. 1996.
[2]
C.Perelman, Apud M. Maneli, op. cit. p. 48.
À Propos de Eugène Dupréel.
Contribuition à un portrait philosophique,
Review Internationale de Philosophie, 83-84. p.236.
6. Robert Alexy
Outro renomado pensador contemporâneo na área da
argumentação jurídica é o alemão Robert Alexy, professor de
direito público e filosofia do direito da Universidade
Christian-Albrechts, de Kiel. A importância do autor
verifica-se pelo prestígio acadêmico que sua obra conquistou
nos últimos anos, e por ter ele transformado a argumentação
jurídica em um campo teórico-metodológico do direito, na
realidade, tornou-a uma disciplina filosófica no campo
jurídico.
Nascido em 1945 em Oldenburg, Robert Alexy estudou direito
na Faculdade de Direito da Universidade Georg-August em
Gottingen. Um detalhe em sua formação é que durante anos ele
também esteve matriculado na Faculdade de Filosofia da mesma
universidade, o que resultou em seu grande interesse pela
filosofia jurídica (Atienza, 2001: 671). Sua tese de
doutorado defendida na mesma universidade em 1976
intitulou-se “Theorie der Juristischen Argumentation”,
e foi editada como livro dois anos depois, com o mesmo
título. É uma das mais influentes obras atuais de
argumentação no direito; em pouco tempo ganhou tradução em
várias línguas européias, o que sem dúvida tornou Alexy
bastante conhecido no campo da filosofia do direito. Em
português o livro foi chamado “Teoria da Argumentação
Jurídica”. Segundo Atienza (2002:170), a obra de Alexy, por
sua importância e difusão, junto com o livro de Neil
MacCormick “Legal reasoning and legal theory” (1978),
estabelecem o que pode ser chamado de teoria “padrão” (standard)
da atual argumentação jurídica.
Alexy propõe uma sofisticada teoria da argumentação jurídica
que pretende retratar o discurso racional como teoria da
fundamentação jurídica para as decisões judiciais. Ele
oferece uma abordagem analítica acerca das fundamentações no
campo jurídico (Seoane, 2005: 106), utilizando em sua tarefa
as noções de razão prática, com base em Kant, e de verdade
consensual que teve em Jurgen Habermas sua principal
inspiração. Alexy não alimentará mais o prisma “retórico” da
argumentação, como o fez Perelman, já que a retórica não
seria um terreno propício ou confiável para a racionalização
do discurso prático. O próprio Perelman não havia conseguido
demarcar o papel da lógica diante da adesão dos auditórios,
fator que é essencial para o estudo dos argumentos (Alexy,
2002: 137-138).
O subtítulo de sua obra principal é “a teoria do discurso
racional como teoria da argumentação jurídica”. Na expressão
“discurso racional”, tanto o termo “racional” quanto
“discurso” são provenientes da palavra grega “logos”.
Alexy procurou desenvolver uma teoria da argumentação
jurídica revisando e analisando teorias anteriores e
contemporâneas, como as de Perelman, Viehweg, Esser e
Toulmin, partindo da concepção pós-positivista de direito,
como um discurso voltado para problemas práticos. Muito se
tem falado no racionalismo alimentado por Alexy no estudo do
discurso jurídico, mas esse autor, embora longe de uma
abordagem histórica, termina por perpetuar uma tradição
iniciada com os gregos, a de legitimar a ciência jurídica e
as próprias decisões judiciais segundo os critérios da
razão. Porém, em seus escritos, não se oferece uma clara
concepção de racionalidade, conforme bem lembra Seoane
(op.cit.,p.110).
Sua concepção geral de direito não é positivista, sobretudo
pelo papel que a moral e os princípios exercem em sua
teoria, mas é fortemente inspirada pela filosofia analítica.
A lei, por si só, nada resolve, como ele próprio defende: “a
lei escrita não cumpre a tarefa de prover uma justa
resolução dos problemas legais” (Alexy, 2001: 34). Tanto a
lei, quanto a dogmática e os precedentes apenas demonstram o
caráter institucional do direito. É preciso então um aspecto
argumentativo prático para ligar o direito a uma dimensão
crítica e ideal (Atienza, 2001: 672).
Alexy (op.cit., p.36) concebe a argumentação jurídica como
um caso especial da argumentação prática geral. Para o
autor, a racionalidade prática envolve questões de
procedimentos orientados por regras e limites. No caso do
direito, o discurso trata de problemas práticos que obedecem
a limites da ordem jurídica vigente (Alexy, op.cit., p.213).
Assim, ele busca oferecer uma “teoria geral do discurso
prático” e conclui que o direito trabalha com uma “pretensão
de correção”, o que significa estar baseado na idéia de que
seu discurso possa ser racionalmente fundamentado segundo o
contexto legal. Na sua concepção, a própria justiça é um
critério de correção, vinculado à possibilidade de
fundamentação ou justificação, mediante razões (Alexy,
2003:163).
Não é exagero afirmar que assim ele também seguiria a
tendência tradicional da scientia grega, qual seja, a
da racionalização do discurso, na crença de que desse modo,
as resoluções práticas do direito se tornassem “legítimas,
certas ou seguras”; sobretudo, passíveis de serem
fundamentadas. O pensar bem e com clareza foi uma marca
essencial do desejo grego de buscar a verdade com
inteligência, e do mesmo modo, uma marca expressiva das
idéias de Alexy. Nas palavras de José Seoane (op.cit.,
p.186): “a teoria da argumentação jurídica de Alexy recorre
a um afã de certeza e segurança”.
Alexy não precisou se aprofundar no pensamento grego para
estruturar a sua teoria. Muitos dos elementos teóricos por
ele tratados tocam em problemas fundamentais do pensamento
antigo. Mas esse autor reconheceu, em entrevista a Atienza,
que Aristóteles fora um dos três grandes pensadores da
história da filosofia do Direito, junto com Hobbes e Kant;
segundo ele próprio: “Aristóteles, com sua análise
teleológica da ação humana, estabeleceu uma pedra
fundamental pra toda investigação do comportamento social e
por isto, do direito” (Atienza, 2001: 679). Ele admite que
um dos momentos importantes do discurso prático judicial é o
prudencial, aquele baseado do pensamento ético
aristotélico, quando a razão prática trabalha de modo a
considerar dado contexto para decidir o que é correto
(Seoane, op.cit., p. 186).
As regras do discurso racional, que Alexy tanto priorizou em
sua teoria, já eram bem conhecidas e exigidas na dialética
grega. Por exemplo, ele cita como regras básicas da
racionalidade do discurso: igualdade entre os que discursam;
possibilidade de todos tomarem parte do discurso; todos
poderem problematizar qualquer asserção, bem como expressar
suas opiniões; (Alexy, 2001:294). Outras regras, que também
considera são a proibição de contradição no discurso,
clareza lingüística, seguir a verdade empírica, etc. (Alexy,
1993: 48). Tais regras, entre várias, são no mínimo
compatíveis com o ambiente político inaugurado nos tempos da
democracia grega, quando a política tornou-se uma atividade
participativa, mais do que uma disciplina teórica a respeito
do poder, quando a retórica tornou-se um instrumento de
poder, e o livre debate surgia como uma possibilidade cidadã
legítima e uma prática civilizada e racional.
Em 1986, Alexy lança o livro
Theorie der Grundrechte
(Teoria dos Direitos Fundamentais), através do qual buscou
trazer ao campo jurídico argumentativo as relações entre o
Estado democrático de direito e os direitos fundamentais.
Sua intenção inclinou-se sobre a institucionalização de
certos valores e princípios, ou seja, ele tentou estabelecer
que os direitos fundamentais devam ser positivados dentro do
ordenamento e exigíveis legalmente (Duarte, 2003:121-135).
Essa obra é uma das mais representativas para os estudos
constitucionais da atualidade sobre os direitos
fundamentais. O discurso sobre a razão prática em Alexy é
inseparável do discurso ético e do problema da vida política
dos homens, questões cuja estrutura, nas devidas proporções,
não é nem um pouco recente. Mesmo que autores como Alexy,
MacCormick e Aarnio não estivessem pensando nos antigos
quando construíram suas teorias argumentativas de
justificação racional do discurso e das decisões judiciais,
eles estavam seguindo outra tradição iniciada com os gregos:
refletir criticamente sobre problemas humanos de modo não
apartado das questões políticas e jurídicas, e acreditar que
os saberes válidos decorrem da avaliação racional. O fato de
os gregos terem se ocupado e escrito sobre lógica (incluindo
a informal), dialética e retórica já é suficiente para
afirmar a dependência e dívida das idéias dos modernos
autores de argumentação ao pensamento clássico.
Conclusão
Um direito mais aberto aos interesses e valores comuns, um
direito mais humano em termos éticos, e não arbitrário,
tornou-se ultimamente uma exigência primordial das
sociedades democráticas contemporâneas. A flexibilização das
leis em casos específicos, dentro de critérios
interpretativos racionalmente determinados também vem se
tornando uma tendência recorrente em muitas situações
legais. Não por acaso, os operadores da lei que hoje seguem
essa linha reencontraram no modelo antigo de prudência e
equidade um caminho frutífero, socialmente vantajoso e
teoricamente viável.
Agora se pode falar em método da razão prática e do discurso
racional, que considera nas decisões o caso concreto
especificamente, que seja sensível ao humano, ao
contingente, ao bem comum, ao justo, em seus meios e fins.
Não sem motivos, o ponto crucial das atuais teorias da
argumentação é a capacidade de justificação racional das
decisões judiciais.
Os gregos estudaram e inauguraram o tratamento racional e
argumentativo para solucionar as questões conflituosas que
se apresentavam diante do pensamento e diante da vida
prática. Eles também mostraram preocupação com a arte de bem
deliberar com prudência e sabedoria, sem se desvincular do
correto funcionamento do logos. Isócrates, o grande
mestre de oratória ateniense, elogiava seus concidadãos
dizendo que eles, mais dos que os outros, eram educados na
arte da prudência e do verbo. Isso exigiu um maior
desenvolvimento das técnicas lingüísticas e chamou a atenção
para uma investigação mais apurada sobre o fenômeno da
linguagem humana em seu prisma prático e politicamente
concreto. Desse modo foi que surgiu a arte retórica como uma
prática discursiva, política e ao mesmo tempo judicial, pela
necessidade de legitimação social dos interesses, pela
defesa de idéias nas praças, nos tribunais públicos e
assembléias populares. A dialética, por seu turno, configura
a arte discursiva de gerir as diferenças de opinião e de
trabalhar teses controversas com habilidade verbal. Tal arte
é imprescindível em muitas ocasiões da vida jurídica atual.
No entanto, a maior contribuição dos gregos para o
pensamento jurídico ocidental não está nem nas leis que eles
formularam, nem no brilhantismo de seus oradores e
filósofos, mas na divulgação de sua experiência política e
na abertura da discussão ética sobre a justiça.
Tentou-se, neste trabalho, demonstrar que os pontos de
partida epistemológicos e pragmáticos das atuais teorias da
argumentação jurídica provêm da experiência grega em torno
da linguagem, bem como de suas reflexões sobre o tema. O
contexto histórico das póleis possibilitou a livre
expressão, a contestação de opiniões, o confronto de idéias
sobre assuntos diversos. Aqui, o movimento educacional
sofista representa um aspecto crucial de afirmação da
dialética e da retórica no mundo ocidental, no momento em
que ele questionou a noção de discurso verdadeiro,
considerou o peso do verossímil e da conquista persuasiva,
refletiu sobre a moral, o ensino das virtudes, a política, a
justiça. A herança grega se faz presente quando a dialética
e a retórica ressurgem como métodos renovadores para o
pensamento crítico no direito. O trabalho epistemológico de
Aristóteles, com seu intuito sistemático, também favoreceu
essencialmente a estrutura teórica que possibilitou o
surgimento das argumentações jurídicas.
A argumentação jurídica nada mais é que a postura discursiva
de conferir ou confirmar validade às decisões judiciais,
mormente com o crivo da razão. Todo o esforço dos
divulgadores da abordagem argumentativa do direito diz
respeito ao objetivo de imprimir racionalidade na realização
dos procedimentos decisórios legais. Os conceitos, os
problemas dialéticos e retóricos desenvolvidos pelos antigos
gregos têm exercido um papel fundamental na renovação
metodológica empreendida pelas atuais teorias da
argumentação jurídica. As lições dos antigos, em sua
densidade reflexiva, continuam a alimentar e fornecer
respostas a muitas indagações, e o seu legado continua uma
fonte viva de pesquisa.
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