Teoria Geral da Responsabilidade Civil. Da Culpa ao Risco.

Ementa: 1.1. Responsabilidade Civil: sua origem e evolução histórica. Conceito. 1.2. A Teoria da Responsabilidade Subjetiva ou Teoria da Culpa. 1.3. Culpa Presumida e o Ônus da Prova. 1.4. A Teoria da Responsabilidade Objetiva ou Responsabilidade sem Culpa ou do Risco.

1.1. Conceito de Responsabilidade Civil. Sua origem e evolução histórica.

A ordem jurídica tem como fundamento principal coibir o ilícito. De acordo com essa premissa, alguns deveres são impostos, seja na sua forma positiva (obrigação de dar, de fazer) seja de maneira negativa (obrigação de não fazer, por exemplo). Por conseguinte, firma-se o dever jurídico, o qual poderia ser compreendido como a conduta imposta pelo Estado para fins de preservação do bem estar social.

Antunes Varela[1] define-o da seguinte forma, a saber:

Dever jurídico é toda a necessidade, imposta ou sancionada pelo Direito (objetivo), de as pessoas observarem determinada conduta. É o dever de não matar, não injuriar, não furtar, de não danificar coisa alheia, de pagar o que se deve”.  

Pode-se entender, então, como dever jurídico toda ordem estatal dirigida à vontade do indivíduo, de modo a criar e gerar obrigações.

Aftalión e Vilanova[2] afirmam que Kelsen defendia que não se pode estabelecer uma proposição jurídica completa, sem formular uma espécie de norma dupla, integrada por uma norma primária e uma secundária. A norma primária, chamada por Cossio de perinorma, seria determinada por trazer a marca da coação. A norma secundária serviria para definir a conduta no sentido de evitar a coação, esta norma era qualificada por Cossio de endonorma.

Em síntese, Kelsen e Cossio prevêem que a formulação completa das proposições jurídicas se traduz através da junção dessas duas normas. No âmbito civil, Aftalión[3] exemplifica o uso dessas normas da seguinte forma: “Dada la celebración de un contrato de préstamo, deve ser oportunamente la devoluión de lo prestado (endonorma); Dada la falta de devolución, debe ser la ejecución del deudor moroso (perinorma)”[4].

Para uma maior compreensão da matéria, Aftalión assevera:

Por ejemplo, en el supuesto de un legislador que sanciona la norma jurídica referente a la represión del homicidio. Esse legislador no hace otra  cosa que formular un pensamiento acerca de una cierta conducta, mediante el par de conceptos relativos “lícito-ilícito”, por lo que su pensamiento resulta, en forma ineludible, disyuntivo. La configuración del homicidio como delito significa así, en términos normativos, lo siguiente: ‘Dada una cierta situación de convivencia y libertad, debe ser no matar, o dado el homicidio debe ser la prisión del reo’. O, esquemáticamente: ‘Dado A, debe ser P (prestación), o dado no P, debe ser S (sanción).

Nota-se, que, no direito brasileiro, a inobservância a um dever jurídico acarreta o ilícito, gerando, na maioria das vezes, um dano para alguém, o qual gerará um novo dever jurídico, qual seja: o de reparar ou compensar o dano. Assim, observa-se a adoção da duplicidade das normas jurídicas defendida por Kelsen (dever jurídico primário e dever jurídico secundário). Todavia, deve-se registrar uma pequena diferenciação na proposição das ditas normas, posto que, entende-se que, o dever jurídico primário é a norma de conduta imposta pelo Estado e o dever jurídico secundário a sanção imposta para casos de transgressão a essas normas.

No que diz respeito ao conteúdo da reparação do dano, Serpa Lopes[5] considera que “a sua liquidação pode ser operada de duas maneiras: ou sob uma forma específica, in natura, ou mediante indenização em dinheiro, que é a maneira mais comum”.

Frise-se que a Responsabilidade Civil tem como prioridade, ainda nos tempos hodiernos, o princípio romano denominado Restitutio in integrum (princípio da restituição integral). Tal premissa, aliás, antecipe-se, justifica o contido no art. 944, do Código Civil brasileiro.

No que diz respeito ao conceito etimológico do Instituto, este significa a obrigação de responder pelas ações próprias ou dos outros. Juridicamente poder-se-ia, ainda, classificá-la como dever jurídico resultante da violação de determinado direito, através da prática de um ato contrário ao ordenamento jurídico[6]. Considerando que não há Responsabilidade Civil sem um prejuízo que a anteceda, poder-se-ia, ainda, acrescentar a esse conceito a necessidade da comprovação do dano e do nexo causal.

À luz dessas distinções, é possível, agora, entender a proximidade existente entre a responsabilidade e a obrigação. Deve-se, por conseguinte, para que não pairem dúvidas, distinguir essas duas figuras jurídicas.

Como se pode observar, a obrigação encontra-se vinculada a um dever jurídico primário; já a responsabilidade associa-se a um dever jurídico secundário. Por exemplo, se um médico compromete-se a prestar serviços profissionais a um paciente, assume uma obrigação contratual (dever jurídico primário). Na hipótese de descumprimento dessa obrigação associada à provocação de um determinado dano, o médico estará violando o dever jurídico primário; fazendo surgir, portanto, a responsabilidade de compor o prejuízo decorrente do seu ato ilícito (dever jurídico secundário).

Apesar dos esforços doutrinários para se chegar a uma definição exata do Instituto, a verdade é que, quando o assunto é Responsabilidade Civil, percebe-se que os autores não chegam a um consenso quanto ao seu conceito. Nesse sentido os Mazeaud’s[7] com propriedade afirmam que razão existe para tal desencontro de opiniões, pois a matéria é tão difícil de se definir que, na própria conceituação, já se apresentam divergências entre os autores. Para os juristas franceses tal divergência existe devido à adaptação entre a doutrina tradicional da culpa e a teoria objetivista do risco.

Por outro lado, Planiol, Ripert e Boulanger[8] exaltam a necessidade da existência da culpa para configuração da responsabilidade civil, quando dizem que a “obrigação de reparar é uma obrigação legal que nasce da culpa cometida”. Discussão, data venia, superada, tendo em vista o já disposto no § único do art. 927 e ainda no art. 931, ambos do Código Civil brasileiro.

Considerando as palavras dos Mazeaud’s, os quais, como salienta Caio Mário[9], por serem especialistas, maior autoridade revelam, é difícil definir a Responsabilidade Civil em uma frase objetiva. Os juristas constatam que a tendência da doutrina é associar a noção técnica da Responsabilidade Civil à obrigação de reparar o dano, independentemente de identificar a conduta. Aliás, essa tendência já pode ser vista no art. 929 e 930, ambos do atual Código Civil brasileiro, cujo dispositivo estabelece que os sujeitos que agirem licitamente[10] poderão ser obrigados a indenizar a vítima.

Por fim, e muito sinteticamente, do ponto de vista de delimitação didática, poder-se-ia definir a responsabilidade civil como sendo o dever jurídico imposto ao agente causador da lesão de compensar um dano moral ou reparar um dano patrimonial, seja pela ocorrência de um ato lícito ou ilícito, seja pelo descumprimento de um negócio jurídico; independente, em alguns casos específicos, da existência de culpa do agente.

Dessarte, considerando o que estabelece, dentre outros, os artigos 186; 927 e 944, todos do Código Civil brasileiro, verifica-se que o dano é o elemento base da Responsabilidade Civil, visto que sem ele não há o que se reparar.

Nesse sentido, faz-se mister discorrer acerca do que enseja e provoca essa responsabilidade, ou seja, o dano.

Sabe-se que os interesses lesados podem apresentar naturezas diversas, afetando a vítima nos seus valores econômicos, morais ou ambos. O dano que interessa ao estudo da responsabilidade civil é o que constitui requisito da obrigação de indenizar, ou seja, o dano sob a tutela jurídica. Assim, o dano classifica-se em: dano moral e dano material. O primeiro, utilizando-se das palavras de Pablo Stolze[11], consiste na lesão de direitos cujo conteúdo é extrapatrimonial; seria a lesão aos direitos personalíssimos da pessoa humana, através da violação, por exemplo, da sua intimidade, integridade física, vida privada, honra e imagem. O segundo, por sua vez, representa toda perda financeira imediata ou futura sofrida pela vítima em virtude do evento danoso. Na definição da professora Maria Helena Diniz[12], os danos patrimoniais constituem a privação do uso da coisa, os estragos nela causados, ou seja, é a lesão concreta que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente da perda ou deterioração total ou parcial dos bens materiais que lhe pertencem. O dano material abrange o dano emergente, significando aquilo que o lesado efetivamente perdeu e o lucro cessante, ou seja, o aumento que o seu patrimônio teria, mas que deixou de ter, em razão do evento danoso.

Percebe-se, como já afirmado, que a finalidade precípua da Responsabilidade Civil, nesse caso, consistiria em conferir ao lesado o direito ao integral ressarcimento pelos danos sofridos.

No intuito de ampliar a compreensão sobre a natureza do dano, neste momento, passar-se-á a estabelecer algumas breves incursões históricas sobre a sua origem e evolução no tempo.

O dano, juntamente com a sua reparação, teve origem na Mesopotâmia e na Índia antiga. Indícios disso é que nesses países encontram-se codificações e leis regulamentando, mesmo que de maneira incipiente, esse assunto.

Dentre essas codificações, a mais antiga, sem dúvida, é o Código de Ur-Nammu, da Suméria. Esse Código é considerado cerca de trezentos anos mais antigo do que o Código de Hamurabi, tendo sido descoberto somente em 1952 pelo arqueólogo e professor da Universidade da Pensilvânia, Samuel Noah Kramer[13].

Através desse Código, não obstante ter sido elaborado nos mais remotos dos tempos da civilização humana, é possível identificar o princípio da reparabilidade[14] dos atualmente denominados danos morais. 

No Código sumeriano, o direito de vindita puro e simples (olho por olho e dente por dente), advindo da Lei de Talião, foi sendo progressivamente substituído pela reparação indenizatória, através do pagamento de multa pecuniária. Constata-se essa evolução em alguns dispositivos do Código, aonde se encontram normas que dispõem, por exemplo: “se um homem, a outro homem, com um instrumento, o pé se cortou: 10 siclos[15] de prata deverá pagar”; e “se um homem, a um outro homem, com uma arma, os ossos  tiver quebrado: uma mina de prata[16] deverá pagar”.

Ao observar o hinduismo, encontrar-se-á a figura de Manu, que promoveu uma sistematização, na qual as leis sociais e religiosas integram-se. Essa influência, ainda hoje persiste na vida social e religiosa da Índia. Esse Código considera que as cláusulas contratuais têm uma dimensão sagrada, o que reforça a hipótese de que os seus contratantes não poderiam impunemente se furtar a cumpri-las, sendo, inclusive, obrigados a arcar com o pagamento de eventual indenização, como também estarem sujeitos a pena de desterro. 

Ainda em relação à teoria dos danos, o Código de Manu trata especificamente dos danos morais no § 224, do Livro VIII, por meio do qual caracterizou-se que se, por maldade, um indivíduo proclamasse não ser virgem uma jovem, estaria sujeito ao pagamento de cem panas; o § 237, do mesmo livro, ainda estabelecia que, como reparação do dano moral oriundo da maculação, por quem quer que fosse, do leito de núpcias de seu pai espiritual, teria o ofensor, impressa em sua face, a marca infamante, representando as partes naturais da mulher.

A legislação da Babilônia, colocada em vigor por Hamurabi[17], caracterizada por não ter feito constar em corpo regras gerais, princípios amplos; mas, apenas preceitos circunscritos a casos especiais, frutos dos costumes da civilização babilônica; mas que, por outro lado, preocupou-se em não se afastar dos princípios que devem nortear à sociedade em geral, como o de que “o forte não prejudicará o fraco”.

Nota-se, nas legislações históricas referidas, uma constante preocupação em atribuir ao lesado uma reparação equivalente ao dano sofrido. Uma das normas que evidencia esse preceito refere-se à suposta conseqüência dos bruxedos.

Nesses casos, presumia-se que quem fazia bruxaria contra determinada pessoa, consequentemente, estava desejando-lhe mal. Sendo assim, se o terceiro era inocente, se nada fez que justificasse a prática do bruxedo contra ele, tornava-se injusto o dano que se lhe causava. Dessa forma, como ressarcimento dos danos decorrentes da bruxaria, tinha-se que promover a morte do enfeitiçador, pois, só assim, considerava-se sanada a dor da vítima.

No entanto, a reparação do dano não se restringia ao bruxedo, uma vez que, como em quase todas as legislações dos povos primitivos, a Lei de Talião é a que preponderava. Assim, era admitido o direito de vindita como forma de reparar o dano. Veja-se o § 196 do Código de Hamurabi: “se um homem livre fizer perder a vista ao filho de um outro homem igualmente livre, sofrerá a perda de um olho”; § 197 diz que: “se vier a quebrar o membro de um homem livre, sofrerá, também a ruptura de um membro”.

Na tentativa de excluir a vingança imposta como castigo, o que representa um sentimento contrário à unidade e harmonia do grupo social, o Código incluía, ainda, a compensação do dano às custas do pagamento de um valor pecuniário. A intenção era a de proporcionar à vítima uma satisfação compensatória. Nesse sentido, o § 209 do Código de Hamurabi determinava que: “se um homem livre ferir o filho de um outro homem livre e, em conseqüência disso, lhe sobrevier um aborto, pagar-lhe-á 10 siclos de prata pelo aborto”.

Ocorre que o estudo da responsabilidade civil propriamente dita não se detém a esses sistemas, pois, como se refere Caio Mário da Silva Pereira[18], se historicamente todas as noções entrecruzam-se, é o Direito romano que oferece subsídios a qualquer elaboração jurídica, pois, bem ou mal, foi a contribuição romana que permitiu a criação do substrato essencial da formação dos sistemas que vicejam toda a civilização jurídica ocidental.

Preliminarmente, cumpre esclarecer que não há unanimidade entre os autores do reconhecimento pelos romanos da compensação ou não dos danos morais. Para C. F. Gabba[19] e Pedrazzi[20] não existia, no Direito Romano, qualquer vestígio do chamado dano moral. Por outro lado, Rudolf Von Ihering[21] acreditava que os romanos tinham plena consciência da idéia de compensação dos danos morais.

No que concerne à Responsabilidade Civil, o Direito Romano pode ser dividido em três períodos distintos: o primeiro, que se iniciou a partir a vigência da Lei das XII Tábuas; o segundo, com a Lex Aquilia; e o terceiro período, com a vigência da Legislação Justiniana, que, por seu turno, subdividia-se em outros três períodos: Institutas; Codex Justinianus e Digesto ou Pandectas.

Pode-se, ainda, identificar quatro espécies de delitos no Direito Romano: o furtum[22]; a rapina[23]; o damnum injuria datum[24] e a injuria[25]. Comentando as duas últimas formas de delito, lembra Serafini[26] que a essência do delito de injuria é justamente a intenção de injuriar, enquanto que a essência do damnum injuria datum é a diminuição patrimonial da vítima.

No Direito Romano antigo prevaleceu a idéia de vingança privada, fundamentada na Lei de Talião, que determinava a reparação do dano através do “olho por olho e dente por dente”[27]. Contudo, já numa segunda fase, o direito de vindita sofreu restrições através da intervenção estatal, que estimulava a composição voluntária. Vale observar o que diz a Tabula VIII: si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto[28]. Nessa fase, todavia, não existia diferença entre a responsabilidade civil e penal.

Vê-se, no entanto, que a Lei das XII Tábuas esboça uma perspectiva de composição entre a vítima e o ofensor, uma vez que ao membro quebrado se faça o mesmo ao causador do dano, na impossibilidade de um acordo. Encontra-se, nessa fase, uma composição voluntária, onde era facultado à vítima, ao invés de uma imposição de igual sofrimento ao agente, receber uma importância em dinheiro ou outros bens.

Há uma controvérsia em determinar a idéia de “culpa” e, sobretudo, como esta surgiu. Cumpre observar as considerações das Institutas de Gaio[29]: Is iniuria autem occidere intellegitur cuius dolo aut culpa occiderit; nec ulla lege damnum quod sine iniuria datur reprehenditur; itaque impunitus est qui sine culpa aut dolo malu casu quodam damnum committit[30]. Tal assertiva fundamenta o posicionamento daqueles que defendem a existência do elemento subjetivo da culpa na Lex Aquilia.

Nesse sentido, Guillermo Margadant[31], em sua obra El Derecho Privado Romano, assevera: “el pretor admitía en los tiempos clásicos que incluso los actos meramente culposos, fruto de imprudencia o impericia, se sancionaran mediante la actio legis Aquiliae[32]”.

Assim, acredita-se que a Lex Aquilia foi a responsável pela reformulação do conceito de culpa, demonstrando, por conseguinte, a existência da culpa no Direito Romano.

Assinala Aguiar Dias[33] que, não obstante a controvérsia em torno do surgimento da culpa, esta não deve ser entendida como único meio de configurar a responsabilidade civil, pois nada define ou explica, quando, segundo ele, o “mais racional é sistematizar todos os casos sob o gênero reparação do dano e, seu nome, agrade ou não, é hoje responsabilidade civil”.

 1.2.Teoria da Responsabilidade Subjetiva ou Teoria da Culpa 

No que tange à teoria da culpa ou subjetiva, a sua origem é ainda bastante polêmica entre os estudiosos da área. Discute-se, até os dias atuais, se a teoria subjetivista surgiu no Direito Romano, mas especificamente, na Lex Aquilia, sem, contudo, chegar-se a uma definição.

Na doutrina francesa, no entanto, não há dúvidas sobre a forte influência da teoria da culpa no mundo jurídico ocidental, o que pode ser demonstrado através do Código de Napoleão, em seu art. 1.382, segundo o qual a teoria da culpa é o alicerce da responsabilidade civil.

Planiol, Ripert e Boulanger ao comentarem o art. 1.382 do Código Civil Francês, resumem numa frase a sua finalidade: “É a culpa que é a fonte da responsabilidade”[34]. Giorgio Giorgi[35] define, igualmente, a responsabilidade civil sobre um conceito subjetivista, considerando a culpa elemento essencial para imputação da responsabilidade.

No direito brasileiro, a legislação configura, fundamentalmente, o princípio da responsabilidade subjetiva, sem embargo de algumas disposições que acolhem a teoria objetiva. Segundo a teoria da culpa, esposada no Código Civil brasileiro, especificamente em seus arts. 186 e 951 (antigos artigos 159 e 1.545, do Código Civil de 1916), o agente causador do dano apenas será responsabilizado se agir com culpa ou dolo stricto sensu.

Mesmo com o advento do atual Código Civil, a teoria da culpa permanece sendo, em regra geral, acolhida como princípio basilar da responsabilidade civil, o que não exclui a incidência legal de alguns casos específicos regidos sob a égide da teoria objetiva ou do risco. É o que pode ser visto, por exemplo, no art. 43; § único, do art. 927; art. 931; todos do Código Civil; e ainda no § 6º, do art. 37, da CF/88; e também no art. 12 e 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor.

A essência da responsabilidade subjetiva está fundamentalmente pautada no comportamento do agente causador do dano que acarrete prejuízo à vítima. Nesse sentido, a teoria da culpa não se considera apto a gerar efeito ressarcitório, determinada ação ou omissão humana que esteja isenta de dolo ou culpa.

Seguindo esse raciocínio, é de se considerar que a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto a obrigação de indenizar, em decorrência de um comportamento culposo do agente causador do dano, abrangendo, assim, nesse contexto, a culpa propriamente dita ou o dolo do agente. Ou seja, na ausência de culpa, não haverá responsabilidade civil.

Dessa forma, para que haja o ressarcimento, segundo a teoria subjetiva da responsabilidade civil, será necessária a comprovação do nexo causal, que seria o liame entre a conduta culposa do agente e o dano sofrido pela vítima.

1.3. Culpa presumida e o ônus da prova

O aumento populacional, o crescimento em número e complexidade das ações indenizatórias, fez com que a teoria subjetiva não mais atendesse os modernos requerimentos do conceito de responsabilidade. Em consequência, novas teorias foram surgindo, com vistas a preencher as lacunas deixadas por uma perspectiva puramente subjetivista.

Em termos amplos, verifica-se que a oposição à teoria subjetiva deu-se no século XIX, mais especificamente no campo do direito criminal, crescendo, no século passado, no direito francês, com a contribuição arrojada dos dois civilistas: Josserand e Saleilles[36].

Um dos elementos representativos da marcha evolutiva da teoria da responsabilidade civil no sentido da efetivação da teoria objetiva é a teoria da culpa presumida. Esta pode ser considerada como um elemento transacional, uma espécie de solução intermediária para a questão da averiguação da culpa na responsabilidade civil. De acordo com essa suposta teoria, a culpa não é excluída em absoluto do foco caracterizador da responsabilidade, mas, por outro lado, há a sua degradação como elemento etiológico fundamental da reparação[37].

Nesse sentido, Aguiar Dias[38] assevera: “na realidade, como já tivemos ocasião de dizer, o expediente da presunção da culpa é, embora o não confessem os subjetivistas, mero conhecimento da necessidade de admitir o critério objetivo”.

O argumento principal para essas mudanças adveio do fato da vítima se encontrar em dificuldade probatória, tornando intolerável e ilusória a concretização dos seus direitos[39].

A teoria da culpa presumida estabeleceu seus sólidos fundamentos na doutrina e jurisprudência francesas, através da interpretação dada às disposições do antigo Código Civil de 1804, na parte que trata da responsabilidade de outrem. Em face do que estatui o art. 1384, § 2º, desse Código, novas conotações desenvolveram-se, no que tange ao contexto da responsabilidade dos pais pelos danos causados pelos filhos.

Salienta os Mazeaud[40] que os relatores quiseram facilitar a ação da vítima, posto que, em princípio, o lesado, para obter a reparação do dano, deveria provar a existência da culpa na conduta do filho. Todavia, com a nova redação dada ao art. 1.384, § 2º, inverte-se o ônus da prova, estabelecendo-se uma presunção na responsabilidade do agente, cabendo ao pai provar a ausência de responsabilidade na conduta do filho. No Brasil, com o advento do atual Código Civil, o legislador impôs aos pais uma responsabilidade objetiva; é o que dispõe os arts. 932 e 933.

No direito pátrio, a presunção da culpa já se encontrava disposta no art. 1.527, do Código Civil de 1916; e permaneceu no atual Código, por meio do art. 936. Além disso, a culpa presumida consagrou-se através da Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual haveria a presunção da culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto, o que não mais prevalece, tendo em vista o contido no art. 932 e 933 do Código Civil brasileiro.

No entanto, a incursão sumular da aceitação da presunção da culpa no mundo jurídico pátrio, constituiu um passo largo, rumo à sedimentação da responsabilidade sem culpa, hoje, como dito, consagrada, por meio do art. 932, III c/c o art. 933, do atual Código Civil.

1.4. Teoria Objetiva ou Teoria do Risco.

A responsabilidade objetiva tomou corpo na segunda metade do século XIX. Constitui-se numa tentativa de se tornar um sistema autônomo da responsabilidade civil. Teve a sua origem na França, país responsável por sua expansão e consolidação doutrinárias, mormente sob os auspícios de Saleilles e Josserand.

No Brasil, a teoria objetivista conta com grandes doutrinadores do mundo jurídico, tendo como precursor Alvino Lima que, em tese apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 1938, defendera enfaticamente essa idéia. Outro propugnador da responsabilidade objetiva é o professor Wilson Melo da Silva, cuja argumentação encontra-se na sua obra “Responsabilidade sem Culpa”[41].

A lei impõe, em certos casos, a reparação do dano sem a necessária comprovação da culpa do agente. Essa teoria, denominada objetiva ou de risco, tem como fundamento que todo dano é indenizável, devendo ser reparado a quem a ele se liga por um nexo de causalidade.

Uma das correntes que procura justificar a teoria da responsabilidade sem culpa é a teoria do risco. De acordo com essa teoria, toda pessoa que exerce certa atividade cria um tipo de risco para um terceiro. Dessa forma, mesmo inexistindo culpa do agente, deve o mesmo ser obrigado a ressarcir o dano.

Serpa Lopes[42] divide a teoria objetiva em duas modalidades: a teoria do risco proveito e a teoria do risco criado. A primeira é inerente a determinado tipo de atividade como, por exemplo, o patrão que teria de arcar com quaisquer danos ocorridos, durante o horário de trabalho, com o seu empregado, isto porque a sua empresa obtém proveito com atividade exercida pelo funcionário, então, deve o patrão assumir o risco de eventuais danos. Na Segunda, o simples fato do homem agir cria riscos para toda a coletividade, devendo, portanto, responder pelos danos advindos de seus atos. Constata-se, dessa forma, que, segundo a teoria do risco, qualquer ato que possa ocasionar danos a terceiros, obriga o agente a responder por eventuais prejuízos dela decorrentes.

Nesse diapasão, Miguel Reale[43], ao mesmo tempo em que reconhece a importância do art. 159 (teoria subjetiva), do Código Civil de 1916 (atual 186, do Código Civil / 2002), “como um dos preceitos fundamentais da civilística, ou melhor, do Direito privado”, afirma que:

Uma das características do Direito hodierno é-nos dada pela reação contra esse subjetivismo em matéria de responsabilidade. Nem podia o Direito brasileiro fugir às exigências do tempo. Uma empresa, por exemplo, que contrata trabalho de operários para exercer funções perigosas junto a máquinas, não pode, de maneira alguma, eximir-se da responsabilidade de indenizar os danos resultantes de acidentes a pretexto de culpa do trabalhador. Em matéria de acidente de trabalho já prevalece, no Direito brasileiro, a teoria da culpa objetiva ou do simples risco, a qual, analisado o problema em suas raízes, traduz um princípio ou um sentido de socialização do direito ou de um humanismo jurídico.

Por outro lado, verifica-se que a teoria adotada como regra tanto para o antigo Código Civil como para o atual é a teoria da culpa. Talvez essa tenha sido a razão impulsionadora do caloroso comentário do professor Wilson Melo da Silva[44] ao, referindo-se ao Código de 1916, dizer que o Código Civil brasileiro está de olhos voltados ainda para o passado, num extremo “conservadorismo digno de lástima, sob esse e sob muitos outros aspectos, como que já nasceu envelhecido e trôpego”.

San Tiago Dantas[45], em “O Conflito de Vizinhança e sua Composição”, critica: “a idéia de fundamentar a responsabilidade do proprietário na estrita noção de culpa não parece ter sido acolhida por nenhum escritor de tomo”.

Particularmente indago-me o que diriam os ilustres juristas acerca do disposto no § único do art. 944, do atual Código Civil, o qual prevê a hipótese de redução eqüitativa do valor indenizatório tendo em vista o grau de culpabilidade do agente, confrontando-se, data venia, com o estabelecido no próprio caput do referido artigo, que, por seu turno, direciona a indenização para a extensão do dano e não para a conduta do agente.

Deixando as incoerências e contradições legais de lado, vale ressaltar que o Código Civil de 2002 traz em seu bojo alguns dispositivos que tratam da problemática da responsabilidade objetiva, tais como o § único do art. 927; o art. 931; 932 e 933. Por outro lado, é salutar lembrar que tais dispositivos não vão além de simples exceções à regra geral e clássica da teoria subjetiva, a qual permanece como elemento fundamental do Código Civil brasileiro.

Com efeito, o que se pode observar é que o novo Código Civil utiliza as três hipóteses da responsabilidade civil. Em regra geral, continua adotando a teoria da responsabilidade subjetiva. No campo das exceções, adota as teorias do risco ou objetiva e da culpa presumida.

Verifica-se, outrossim, que, quando o problema sai do plano da responsabilidade subjetiva, alguns civilistas demonstram sentir dificuldade para encontrar uma definição adequada para cada caso concreto, sem, contudo, confundir o fundamento da teoria objetiva e da culpa presumida, cujas naturezas são absolutamente distintas. É o que pode ser visto na clássica obra “Responsabilidade Civil do Médico”, de Miguel Kfouri Neto, quando o jurista afirma: “Em síntese: na responsabilidade objetiva, presume-se a culpa, por isso transfere-se ao causador do dano o ônus de provar que não agiu culposamente, visando a eximir-se da obrigação de indenizar”.

Ora, conforme o exposto, a teoria objetiva e a culpa presumida têm naturezas diversas. Nesta, a culpa permanece como fundamento da responsabilização do agente causador do dano. Apenas há uma presunção da sua existência, invertendo-se, assim, o ônus da prova para que o agente prove que o fato ocorreu por culpa exclusiva da vítima. Naquela, inexiste a figura da culpa, devendo o acusado, para se eximir da responsabilidade, demonstrar o rompimento do nexo de causalidade. É por isso que, na hipótese de dano provocado por culpa de terceiro, quando se tratar de responsabilidade objetiva, o agente será obrigado a indenizar a vitima independentemente de culpa, sendo-lhe facultado, a posteriori, se for o caso, ingressar com ação regressiva contra o terceiro. É o que ocorre com as empresas e empresários individuais; com os empregadores, pelos atos dos seus empregados (art. 932 c/c 933, CC/02).